按照傳統(tǒng)民法理論，契約可以分為本約和預(yù)約：預(yù)約是約定將來訂立一定契約的契約，將來訂立的契約則是本約。商品房預(yù)售認(rèn)購書是預(yù)約，即認(rèn)購書的目的是在將來訂立正式的購賣合同，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。

這樣的認(rèn)購書才有效力

認(rèn)購書必須書面訂立

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同；《合同法》第十條規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，除非根據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定，即雖采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)且對(duì)方接受的情形，否則應(yīng)當(dāng)采用而未采用書面形式的合同不成立。

商品房購賣是要式法律行為，認(rèn)購書作為購賣的一種合同形式，也應(yīng)屬于要式合同，即認(rèn)購書也應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，否則不成立。

認(rèn)購書應(yīng)該約定的條款

商品房預(yù)售認(rèn)購書要產(chǎn)生合同效力，頭先應(yīng)當(dāng)符合合同法的要求，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清晰、明確，應(yīng)當(dāng)對(duì)正式購賣合同的主要內(nèi)容進(jìn)行約定；反之認(rèn)購書中雙方訂約的權(quán)利義務(wù)將無法行使和履行。在這種情況下，認(rèn)購書則不具有合同效力，而只是一份意向書，不產(chǎn)生任何法律效力。筆者認(rèn)為，認(rèn)購書的主要內(nèi)容應(yīng)包括：

1．認(rèn)購物業(yè)；

2．房價(jià)，包括戶型、面積、單位價(jià)格（幣種）、總價(jià)等；

3．付款方式，包括一次付款、分期付款、按揭付款等；

4．認(rèn)購條件，包括認(rèn)購書應(yīng)注意事項(xiàng)、定金、簽訂正式條約的時(shí)間、付款地點(diǎn)、帳戶、簽約地點(diǎn)等；

一份認(rèn)購書只要具備上述條款，則能夠成立，否則極可能被認(rèn)定類似意向書一類的無約束力的文件。

雙方意思表示一致，認(rèn)購書才成立

合同成立的核心條件是當(dāng)事人的意思表示一致，這里的意思指交易各方的意思，換個(gè)角度說，即各方應(yīng)當(dāng)在認(rèn)購書中規(guī)定必要的義務(wù)，否則稍有異議各方的義務(wù)將無以確定更無法履行。預(yù)售人與認(rèn)購人訂立認(rèn)購書的目的都是在將來某一時(shí)期訂立正式購賣合同，雙方的義務(wù)都是圍繞這一目的的實(shí)現(xiàn)而確立的。

一般而言，預(yù)售人的義務(wù)包括：，保留雙方約定的商品房不得再向第三人出售；，按照認(rèn)購書約定的主要條件為主要內(nèi)容訂立正式購賣合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談?dòng)喠①徺u合同；第四，在雙方不能就此主要條款達(dá)成一致時(shí)，按照法律的規(guī)定或交易慣例或公平原則確定主要條款之外的條款。

對(duì)于認(rèn)購人來說，其義務(wù)除了項(xiàng)不同于預(yù)售人之外，其他三項(xiàng)同樣也是認(rèn)購人的主要義務(wù)。

違約了，該怎么罰？

如何界定違約方的違約責(zé)任

對(duì)于購房過程中不履行認(rèn)購書義務(wù)的違約責(zé)任，各方分歧較大：

有人認(rèn)為，如果一方不履行訂立正式購賣合同的義務(wù)，那么對(duì)方有權(quán)直接請(qǐng)求違約方履行購賣合同義務(wù)，而如果違約方不能履行，則違約方應(yīng)當(dāng)按照購賣合同來賠償守約方的損失。也就是說，在雙方不能訂立購賣合同時(shí)，一方可以將認(rèn)購書的內(nèi)容視為購賣合同的內(nèi)容，可以請(qǐng)求對(duì)方履行，或訴請(qǐng)裁判機(jī)關(guān)裁決并以裁決書作為購賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。

也有人認(rèn)為，即使是正式購賣合同，在雙方不同意訂立時(shí)也并不成立與生效，任一方不能直接取得購賣合同中的權(quán)利和義務(wù)，所以在認(rèn)購書面前，雙方所享有的僅僅是認(rèn)購書約定的權(quán)利，履行的也僅僅是認(rèn)購書約定的義務(wù)，承擔(dān)的只是信賴?yán)鎿p失賠償責(zé)任。

對(duì)于以上兩種意見，筆者認(rèn)為，種意見比較合理與符合我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)。依照一般人的認(rèn)識(shí)與判斷，訂立認(rèn)購書畢竟離訂立購賣合同還有距離，訂立認(rèn)購書對(duì)于認(rèn)購人得到了一個(gè)購購的優(yōu)先機(jī)會(huì)，付出的是少量的定金（或認(rèn)購款項(xiàng)）；對(duì)于預(yù)售人，得到的是一個(gè)確定的客戶和少量的款項(xiàng)，付出的是在一定期限內(nèi)不能再向其他人出售的機(jī)會(huì)損失。任何一方違約不訂立購賣合同時(shí)，守約方的損失都不重大，因此判定違約方的違約責(zé)任也不應(yīng)過于嚴(yán)重，而應(yīng)大致相當(dāng)。

單方違約后，定金能否作為違約金

在實(shí)踐中，在認(rèn)購書中約定定金的處理辦法便足以解決上述責(zé)任問題：不在約定期限內(nèi)訂立購賣合同，則認(rèn)購人喪失定金或預(yù)售人雙倍償還定金，這時(shí)的訂金在性質(zhì)上是解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴(yán)鎿p失。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者以為在認(rèn)購書中規(guī)定“因認(rèn)購人過錯(cuò)不訂立購賣合同時(shí)，定金由預(yù)售人沒收”，以及“因預(yù)售人過錯(cuò)不訂立購賣合同時(shí)雙倍返還定金”的定金條款有效并合理。

內(nèi)部認(rèn)購書算數(shù)嗎

內(nèi)部認(rèn)購書屬無效合同

在實(shí)際操作中，有些開發(fā)商在樓盤項(xiàng)目未取得商品房預(yù)售許可證前開始進(jìn)行認(rèn)購，并與客戶簽訂認(rèn)購書，這種做法常常稱為內(nèi)部認(rèn)購。在這種情況下訂立的認(rèn)購書是否具有法律效力呢？

筆者認(rèn)為這樣的認(rèn)購書無效，主要理由是：

，《城市商品房預(yù)售管理辦法》條規(guī)定，“本辦法所稱的商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將正式建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價(jià)款的行為。”據(jù)此規(guī)定，支付定金的認(rèn)購行為屬于商品房預(yù)售范圍。

，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實(shí)質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強(qiáng)制性規(guī)定。

第三，《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。

因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。

認(rèn)購無效時(shí)，雙方均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任

認(rèn)購書無效，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人返還定金，同時(shí)預(yù)售人與認(rèn)購人在一般情況下均有過錯(cuò)，所形成的損失（如利息損失、購購機(jī)會(huì)損失、出售機(jī)會(huì)損失等）由雙方各自承擔(dān)或分擔(dān)。

此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定：違反法律、法規(guī)規(guī)定，擅自預(yù)售商品房的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得；收取預(yù)付款的，可以并處已收取的預(yù)付款1%以下的罰款。因此，預(yù)售人還要承擔(dān)行政責(zé)任。

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