問題一：“登記失效”的說法本身存在邏輯上的困惑

在生活中，常常會發(fā)生各種證照文件失效的情況，如：超過了有效期；因遺失而被宣告作廢；被發(fā)證機關(guān)撤銷、吊銷；因人民法院的判決而失效等。在不動產(chǎn)登記領(lǐng)域，較為常見的是權(quán)屬證書因遺失補證而導(dǎo)致原證失效。以上各種失效情形有一個共同點，就是證件、票據(jù)等表征權(quán)利的載體還現(xiàn)實存在，但己不能作為權(quán)利的證明。簡而言之，就是具有合法的形式而實質(zhì)上喪失應(yīng)有的效力。如果在形式上已經(jīng)消滅，則根本談不上失效的問題——已無有效的可能性。因此，失效的前提是失效的對象在形式上還存在。

在這個前提下，“登記失效”就意味著登記事項雖然仍存在于登記簿，卻已“失效”。但失去的是什么效力呢?要回答這個問題，先要回答登記具有什么效力。登記的效力無非是公示、公信，也就是登記的推定力和公信力。所謂登記的推定力，是指當?shù)怯洸旧嫌涊d某人有一項權(quán)利時，就應(yīng)當推定此人享有這項權(quán)利，而在登記簿中涂銷一項權(quán)利時，則應(yīng)當推定該權(quán)利已不存在。所謂公信力，是指因信賴登記簿的記載而作出行為的善意第三人，不會因為登記簿記載的事項與事實不一致而遭受損害。例如，登記簿記載房屋為甲所有，乙因此相信甲是所有權(quán)人，于是付錢給甲購購房屋并進行了登記，其實甲不是房屋的真正所有權(quán)人；雖然甲實際上無權(quán)出售房屋，但乙取得的房屋所有權(quán)不會因此被剝奪，這就是體現(xiàn)了登記簿的公信力對交易安全的保護。

可見，如果允許“登記失效”，那就意味者登記簿的記載仍然存在，但并不保證登記是正確的，第三人因信賴登記簿的記載而取得的權(quán)利也就得不到保障。這將推翻登記的推定力、公信力，從根本上否定了登記的公示、公信原則，顛覆了現(xiàn)行的登記制度。

作一個簡單的對比分析?！段餀?quán)法》規(guī)定預(yù)告登記失效的條件之一是“債權(quán)消滅”，那么在其他登記中，也存在同樣的問題：如抵押登記，所擔保的債權(quán)已因清償而消滅，抵押權(quán)也隨之消滅，但當事人暫時還未申請抵押權(quán)注銷登記，此時登記簿上還記載著抵押權(quán)，為什么不規(guī)定“抵押登記失效”呢?再如，房屋已經(jīng)倒塌滅失，但沒有人去申請注銷登記，登記機構(gòu)也沒有發(fā)現(xiàn)，而房屋的登記信息仍然存在，是否應(yīng)當規(guī)定此時“房屋登記失效”呢?又如，房屋所有權(quán)人死亡，自死亡之時房屋就歸繼承人所有，而登記簿上仍顯示死者為所有權(quán)人，那么應(yīng)當認定“房屋所有權(quán)登記失效”嗎?按照這樣的邏輯，幾乎每一種登記都有類似情形，是否每一種登記都應(yīng)當規(guī)定失效的情形呢?

顯然，“登記失效”的用語是不嚴謹?shù)?。嚴格地說，上述情形是登記簿記載的權(quán)利消滅，而不是“登記失效”。登記簿上的每一項記載，都是具有推定正確性的，即使它與事實不符。否則還有誰敢相信登記簿?

德國、瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)均未規(guī)定登記的“失效”，道理同上。所以，在預(yù)告登記的發(fā)源地——德國，如欲推翻預(yù)告登記，必須確認預(yù)告登記所記載的權(quán)利本身已消滅，然后涂銷預(yù)告登記。

問題二：“自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記”則預(yù)告登記就失效，是否公平

《物權(quán)法》所設(shè)立的預(yù)告登記制度適用范圍比較廣泛，但較主要的還是適用于商品房預(yù)售即期房購賣，立法的本意也在很大程度上是為了保護商品房預(yù)購人的權(quán)利，防止開發(fā)商“一房兩賣”。購房人付了房款，就應(yīng)當取得對價，即所購房屋的所有權(quán)，但房屋尚未建成，我國又不承認期房可以成為物權(quán)標的，此時購房人只能擁有債權(quán)。房屋建成后，開發(fā)商如果將房屋賣給第三人并登記，則第三人取得的物權(quán)可以對抗預(yù)購人的債權(quán)，對預(yù)購人不公平。因此預(yù)購人可以在房屋尚未建成時先辦理預(yù)告登記，把自己的權(quán)利公示于登記簿，阻止開發(fā)商再次處分已售出的房屋。即使開發(fā)商想再次出售，有意向的購主也會查詢到登記簿上的在先購房人，從而知難而退，這樣就能夠保障預(yù)購人較終取得所有權(quán)。但《物權(quán)法》又規(guī)定“自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的”，預(yù)告登記失效，卻使天平倒向了原本強勢的一方，偏離了保護弱者的初衷。

仍以商品房預(yù)售為例。

頭先必須弄明白，何時才是“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”。購賣房屋的登記，需要開發(fā)商和購房人雙方共同申請。因此，只要購賣雙方其中任何一方不同意申請登記，就不能夠登記，因此“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”就永遠不會到來。如果是這樣的話，三個月失效的規(guī)定就毫無意義。

有人認為，開發(fā)商建成了房屋，辦理了初始登記、拿到了大產(chǎn)證，就算“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”。這是不對的。購房人欲把房屋登記在自己名下，需要與開發(fā)商共同申請登記，如果開發(fā)商以種種理由不配合，拖延三個月，就能使預(yù)告登記失效，開發(fā)商就可以將房屋再賣給他人，這豈不是幫助開發(fā)商“一房兩賣”嗎?顯然，不能簡單地將商品房初始登記的時間作為三個月的起算點。

還有人認為，開發(fā)商建成了房屋，辦理了初始登記、拿到了大產(chǎn)證，也愿意積極配合辦理小產(chǎn)證，只要購房人申請，就能夠登記。那么，從這時起算，三個月以后購房人還未申請的，預(yù)告登記就失效。這樣仍然不合理。房屋購賣一般都是購房人先把房款全部付清，開發(fā)商才可能配合購房人申請登記。當然，開發(fā)商也可以在購房人錢付了一半甚至更少的情況下就把房屋登記給購房人，余下的房款慢慢再還——雖然在理論上存在著這種可能性，但開發(fā)商很少按此操作。所以，到開發(fā)商愿意配合申請登記時，房款早已付清。那么從這時起，不管購房人是否登記，對開發(fā)商均沒有影響。既然如此，為什么要使預(yù)告登記失效，給開發(fā)商“一房兩賣”的機會?

因此，即使由于購房人怠于申請的原因耽誤了登記，也不需要以預(yù)告登記失效的方式懲罰購房人；相反，根據(jù)《合同法》，開發(fā)商還負有將房屋提存的義務(wù)，而不是賦予其在三個月后再賣一次的權(quán)利?？梢?，預(yù)告登記三個月失效，不僅不公平，而且與《合同法》相抵觸。

問題三：是否要由登記機構(gòu)來判斷預(yù)告登記失效與否

對于登記機構(gòu)來說，這個問題至關(guān)重要?！段餀?quán)法》規(guī)定了預(yù)告登記“失效”的條件，即“債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記”。問題是，由誰來作出這種判斷?筆者認為，《物權(quán)法》的本意并不是由登記機構(gòu)作出判斷。

頭先，基于登記簿的推定力和公信力，如果登記機構(gòu)能夠判斷預(yù)告登記已失效，就應(yīng)當注銷登記，而不應(yīng)當將明知錯誤的信息還留在登記簿上。登記事項已從登記簿上注銷，自然就沒有是否失效的問題。

其次，能登記而不登記之日起三個月預(yù)告登記失效，更是難以判斷。有很多情況都可以導(dǎo)致“不能夠”進行登記，如當事人出國、生病住院、意外事故、自然災(zāi)害、一方未盡通知義務(wù)或故意隱瞞、款未付清或款已付清原權(quán)利人拖延登記等等，無窮無盡。如果要求登記機構(gòu)判斷何時“能夠”登記，就要確認所有“不能夠”登記的情況都不存在。登記機構(gòu)顯然無法做到。

《物權(quán)法》規(guī)定，能登記而不登記之日起三個月預(yù)告登記失效，顯然是設(shè)立了一種時效，而且是消滅時效。法律規(guī)定的另一種消滅時效是《民法通則》中的訴訟時效：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”；“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算?！蓖瑯邮菚r效，自然具有同樣的法律屬性。正如對“知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時”的判斷只能由法院通過依法審理來作出一樣，對“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”的判斷，也是法律賦予審判機關(guān)的權(quán)力，其他任何個人和單位都無權(quán)做出決斷，這是立法思維、立法技術(shù)一脈相承的必然規(guī)律。而且，法院對訴訟時效的判斷，也不是由立案庭直接進行，即使看起來明顯超過訴訟時效的民事訴狀，立案庭也要受理下來，然后由審判庭進行審理，查明事實，如確實超過訴訟時效，則依法作出不予受理的裁定。

登記機構(gòu)不能對何時“能夠”登記進行判斷，還在于其缺乏程序上的保障?！澳軌颉钡怯浥c否，是一個主觀性相當強的判斷，既取決于客觀條件，更取決于登記當事人主觀的認識和意志(有登記機構(gòu)試圖為“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”制定一個明確的標準，或列舉幾項具體情形，卻總不能成功，原因就在于“能夠”登記并不是單純的客觀現(xiàn)象，無法制定一個客觀的標準)。向登記機構(gòu)主張對方“能登記而不登記”因而預(yù)告登記過期失效的，總是被預(yù)告登記束縛的人，如開發(fā)商；而僅憑其一面之辭，當然不能輕率地認定另一方“能夠”登記而不登記，這就需要聽取另一方的陳述。然而沒有任何一部法律法規(guī)授予登記機構(gòu)傳喚另一方到場作證的權(quán)力，更沒有規(guī)定另一方不表達意見時，就可以接受單方的主張，令登記失效。登記機構(gòu)并沒有缺席判決的權(quán)力。

綜上，由于預(yù)告登記失效存在著上述難以解決的問題，建議對《物權(quán)法》進行修改，摒棄“登記失效”的稱謂，改用注銷預(yù)告登記的表述；按照國際慣例，取消三個月失效的規(guī)定；“預(yù)告登記失效”制度在實行時，也不能要求登記機構(gòu)去判斷失效與否；因債權(quán)消滅注銷預(yù)告登記的，要有預(yù)告登記權(quán)利人的同意，或法院的除權(quán)判決；因三個月而失效注銷的，要有法院的認定。

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